Advertencia: La presente sección no constituye, ni puede entenderse como, una opinión legal, consejo ni asesoría legal a persona alguna. Los presentes comentarios no promueven ni pretenden promocionar ni fomentar el uso de productos de tabaco. Recomendamos que en caso de duda o para la solución de cualquier asunto específico, el lector consulte a un abogado de su confianza.

“No está prohibido vapear”

Una conocida expresión en derecho es que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Bajo esa consigna técnicamente vapear no está prohibido, pero lo cierto es que cuando se publicó la Ley General del Control del Tabaco (LGCT), ni los cigarros electrónicos o vaporizadores personales ni cualquier otro Sistema Electrónico de Administración de Nicotina (SEAN) pasaban por la mente de los legisladores y en México estos productos eran prácticamente desconocidos.

Así que la realidad es que no hay marco regulatorio.

Contenido

I.     Ley General para el Control del Tabaco y los Cigarros Electrónicos
II.    La prohibición de la COFEPRIS
III.  La Resolución de la Suprema Corte de Justicia
IV.   Iniciativas de Ley relacionadas con el Cigarro Electrónico

A. Iniciativa presentada por la Senadora Dolores Padierna Luna
B. Iniciativa del Diputado José Hernández Alcalá
C. Iniciativa del Diputado Jorge Álvarez Máynez
D. Iniciativa de la senadora Marcela Guerra

V. Los impactos negativos de una mala regulación del cigarro electrónico y, en su caso, otros productos de riesgo reducido

I. Ley General para el Control del Tabaco y los Cigarros Electrónicos

El 30 de mayo de 2008 se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la Ley General para el Control del Tabaco (LGCT) con el objeto de regular diversos aspectos relacionados con los productos de tabaco, entre otros su comercialización, publicidad y consumo, estableciendo además mecanismos de protección de las personas contra la exposición involuntaria al humo de tabaco.

Conforme a la ley, un Producto del Tabaco es “…cualquier sustancia o bien manufacturado preparado total o en parte utilizando como materia prima hojas de tabaco y destinado a ser fumado, chupado, mascado o utilizado como rapé” (fracción XIX, Art. 6). Considerando que los cigarros electrónicos no son productos del tabaco, su eventual regulación no debe incluirse en esta ley, a menos que se reformara ésta con objeto de regular a los productos de daño reducido para consumo de nicotina pero tal modificación debe crear un conjunto de normas que regulen a los vaporizadores personales atendiendo a sus propias características y naturaleza, y que no se los equipare con los productos de tabaco.

La Ley General para el Control del Tabaco resultó de dos iniciativas de ley presentadas en el año 2007, una de ellas por legisladores de diversos grupos parlamentarios y la otra por el entonces diputado Francisco Elizondo Garrido, del grupo parlamentario del Partido Verde Ecologista de México. Como es una ley que responde a su época, ninguna menciona o alude los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN) y Sistemas Similares Sin Nicotina (SSSN) por la sencilla razón de que en México no se conocían.

Cmo se señala adelante, desde hace varios años, la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) ha prohibido la comercialización, venta, distribución, exhibición, promoción y producción de cigarros electrónicos amparada en una interpretación del artículo 16.VI de LGCT que de manera tajante prohíbe “Comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cualquier objeto que no sea un producto del tabaco, que contenga alguno de los elementos de la marca o cualquier tipo de diseño o señal auditiva que lo identifique con productos del tabaco”.

¿Qué finalidad persiguió el legislador con esa prohibición? Suponemos que su intención era evitar que se comercializaran y/o distribuyeran entre la población mercancías y productos destinados a promocionar algún producto de tabaco.

Posiblemente la finalidad de la citada prohibición era también la de dar cumplimiento al inciso c) del numeral 1 del artículo 16 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco que dispone “… prohibir la fabricación y venta de dulces, refrigerios, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos de tabaco y puedan resultar atractivos para los menores”. Es decir, prohibir productos como los cigarros de chocolate o juguetes con forma de cigarros, pues en la lógica de dicha convención tales productos pueden “normalizar” para los niños el fumar cigarros de tabaco.

II. La prohibición de la COFEPRIS

Aunque la LGCT fue publicada en 2008, es hasta el mes de octubre de 2012 cuando la COFEPRIS comunica (ver comunicado 94) que está prohibido comerciar, vender, distribuir, exhibir, promocionar o producir cigarros electrónicos. Dicha prohibición no debiera tener cabida en una adecuada interpretación de la fracción VI del artículo 16 de la Ley. Los cigarros electrónicos fueron creados como una alternativa de riesgo reducido a los cigarros convencionales y, consecuentemente, jamás se ha pretendido identificarlos con estos últimos sino todo lo contrario. Los cigarros electrónicos no promocionan ni fomentan el consumo de productos de tabaco.

Es importante mencionar que el artículo 16.VI de la LGCT se refiere a la comercialización, venta, distribución, exhibición, promoción y producción de los productos que ahí se mencionan, y aun suponiendo (sin conceder) que los cigarros electrónicos se encontraran efectivamente comprendidos en el supuesto normativo de esa fracción, la Ley General para el Control del Tabaco no prohíbe su posesión y uso individual por lo que ninguna autoridad puede molestar a un usuario de cigarros electrónicos o vaporizadores personales por poseerlos y consumir con ellos los e-líquidos correspondientes (cuyos ingredientes sean propilén glicol, glicerina vegetal, saborizantes naturales o artificiales de grado alimenticio y, en su caso, nicotina pues estas sustancias no están excluidas del comercio).

En el mencionado comunicado de prensa 94 la COFEPRIS, adicionalmente, señaló que los cigarros electrónicos no cuentan con un registro sanitario como medicamentos o dispositivos médicos. Los vaporizadores personales son productos de consumo y no son, ni pueden ser considerados como, dispositivos médicos y por lo tanto la autoridad sanitaria no tendría por qué requerir un registro de este tipo.

En Pro Vapeo México A.C consideramos que la interpretación de la LGCT que hace la Cofepris no solo es equívoca, sino que viola el principio ético de proporcionar toda la información disponible a los fumadores que no pueden o quieren dejar de fumar, pero que tienen derecho a conocer alternativas menos dañinas para consumir nicotina. La prohibición de los cigarros electrónicos y otros Sistemas Alternativos de Suministro de Nicotina lo único que logra es ¡perpetuar el tabaquismo en México!

Creemos que los cigarros electrónicos o vaporizadores personales, y en su caso otros productos de riesgo reducido, no pueden regirse bajo las mismas regulaciones que controlan al cigarro tradicional. Lo que se necesita, con urgencia, es un marco regulatorio sensato y proporcional al riesgo que estos nuevos productos de consumo representan. Un marco regulatorio que dé certeza y seguridad a los consumidores, que no obstaculice el desarrollo e innovación en la industria del cigarro electrónico, que promueva la transición de cigarro convencional a estas opciones y que mantenga alejados de estos productos a los jóvenes. Para ello es necesario:

1. Reconocer el potencial de beneficios a la salud pública que representan los cigarros electrónicos o vaporizadores personales, como una alternativa enmarcada en las políticas públicas de reducción de daños y riesgo en tabaquismo, que puede mejorar y salvarle la vida a los fumadores, al tiempo que reduce el consumo de tabaco.
2. Escuchar la voz de miles de mexicanos que han abandonado el cigarro convencional gracias a los cigarros electrónicos y reconocer que de los millones de fumadores que hay en México un porcentaje, posiblemente importante, no quiere o no puede dejar de fumar pero podrían mejorar su salud y condiciones de vida si se decantan por los cigarros electrónicos o alguna alternativa que les permita consumir nicotina de manera menos dañina.

III. La Resolución de la Suprema Corte de Justicia

La prohibición que la Cofepris impuso a los cigarros electrónicos ha sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 513/2015 (enlace).

En dicha sentencia se estableció que la prohibición absoluta contenida en el artículo 16.VI de la ley es inconstitucional pues otorga un trato desigual y discriminatorio a las sustancias que no sean producto del tabaco, pues la comercialización de estos últimos no está prohibida.

La Segunda Sala de la Suprema Corte consideró que la distinción introducida en el artículo 16.VI de la LGCT, constituye una medida desproporcional pues veta por completo las actividades antes aludidas mientras los productos del tabaco sí pueden ser comercializados bajo ciertas reglas y condiciones establecidas por la propia ley.

IV. Iniciativas de Ley relacionadas con el Cigarro Electrónico

Al no existir un marco regulatorio para el cigarro electrónico en México se han presentado algunas iniciativas que pretenden regularlo, algunas reconocen las ventajas del cigarro electrónico como un producto de riesgo reducido en beneficio de los fumadores de México, otras buscan regularlo desproporcionalmente (como cigarro convencional cuando se trata productos distintos, con características, daños y riesgos totalmente distintos) y otras directamente prohibirlos.

A. Iniciativa presentada por la Senadora Dolores Padierna Luna

En 2014, la Senadora Dolores Padierna Luna, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática presentó una iniciativa de reforma a la Ley General para el Control del Tabaco con la finalidad de modificar el artículo 16.IV El objeto de la modificación era incluir, entre las actividades que prohíbe dicho precepto, la importación y, adicionalmente, adicionar de manera expresa a los cigarros electrónicos como parte de los productos ahí prohibidos.

De haberse modificado la Ley General para el Control del Tabaco en los términos propuestos, dicha reforma hubiera resultado inconstitucional por las mismas razones por las que la Suprema Corte de Justicia resolvió el amparo en revisión 513/2015.

En relación con esta iniciativa es importante resaltar que el dictamen formulado por las Comisiones Unidas de Salud y de Estudios Legislativos del Senado que la desechó incluye, entre otras cosas, los siguientes razonamientos:

1. Toma en consideración que la Suprema Corte de Justicia ya había declarado como inconstitucional la prohibición absoluta que actualmente sostiene la Cofepris (Inciso E de las Consideraciones del Dictamen).
2. Existe un reconocimiento expreso por dichas Comisiones en el sentido de que los cigarros electrónicos representan una alternativa menos riesgosa para los fumadores, así como una alternativa útil para reducir el número de cigarrillos fumados en personas que desean dejar de hacerlo (Inciso F de las Consideraciones del Dictamen).
3. Señala también que hasta el momento no existen estudios científicos que demuestren que la exposición a vapores de segunda mano originados por los cigarros electrónicos sean una potencial amenaza para la salud (Inciso G de las Consideraciones del Dictamen).
4. Reconoce también que en Inglaterra, donde está permitida la comercialización de cigarros electrónicos, el incremento en el uso de los cigarros electrónicos se ha visto acompañado de un incremento en las tasas de personas que dejaron de fumar, una disminución continua en la prevalencia de tabaquismo y un estancamiento en el crecimiento de fumadores (Inciso I de las Consideraciones del Dictamen).
5. Se señaló también que la iniciativa planteada quebranta el principio de Reserva de Ley atribuyendo a ésta facultades que exceden lo dispuesto en sus artículos 2 y 5, es decir el ámbito de aplicación y las finalidades de la misma y concluye: “… De los artículos anteriores, se desprende que la Ley General para el Control del Tabaco, cuenta con atribuciones expeditas para normar, verificar, y sancionar en materia de productos de tabaco y exposición al humo del mismo. En este caso los sistemas electrónicos de administración de nicotina y sistemas similares sin nicotina NO SON PRODUCTOS DE TABACO, tal como lo confirmo la antes referida resolución de Conferencia de las Partes en Nueva Delhi, India…”.

B. Iniciativa del Diputado José Hernández Alcalá

En abril de 2017 el diputado José Hernández Alcalá, integrante del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática presentó en la Cámara de Diputados, una iniciativa de reforma a la Ley General de Salud con objeto de incluir un marco regulatorio ad-hoc para los cigarros electrónicos.

Esta iniciativa reconoce expresamente que los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN) y Sistemas Similares Sin Nicotina (SSSN) representan una alternativa menos riesgosa para los fumadores y que constituyen una alternativa útil para reducir el consumo de tabaco en personas que desean dejar de fumar.

Asimismo, el diputado José Hernández Alcalá incluye en su exposición de motivos el reconocimiento de que los cigarros electrónicos están enmarcados dentro del principio de reducción de daños y señala que: “… El Estado tiene una responsabilidad para combatir frontalmente el tabaquismo y evitar enfermedades derivadas de esta epidemia, a través de la regulación de estos productos [léase productos vaporizables] como política pública de reducción de daños con comprobada eficacia…”.

Esta iniciativa es técnicamente correcta en el sentido de que reconoce que los cigarros electrónicos (o vaporizadores personales) constituyen, en sí mismos, una categoría de bienes de consumo sustancialmente distinta a los productos de tabaco y, por tanto, propone una regulación propia para los cigarros electrónicos en vez de regularlos como si se tratara de cigarros convencionales. La finalidad de esta iniciativa es la de incluir a los líquidos para vapear dentro de una categoría legal propia, denominándolos como “productos vaporizables” ubicándolos además dentro de las atribuciones de regulación, control y fomento sanitarios que la Ley General de Salud establece para la Secretaría de Salud y específicamente los coloca dentro del ámbito de competencia de la COFEPRIS.

La incitativa del diputado José Hernández Alcalá propone incluir un nuevo capítulo en la Ley General de Salud con objeto de dotar a los cigarros electrónicos de un marco regulatorio propio que, si bien tiene aspectos que pueden mejorarse y/o aclararse, se caracteriza por incluir los siguientes temas:

1. Una definición de productos vaporizables que incluye a los líquidos para vapear definiéndolos como aquellos “… susceptibles de transitar del estado líquido al gaseoso o a la forma de aerosol, que contengan algún sabor, aroma y/o alcaloide que no esté excluido del comercio y que sean utilizados para aspirarse por seres humanos…”. Esta definición tiene el mérito de incluir a los actuales líquidos para vapear pero es lo suficientemente flexible para los que en el futuro pudieran desarrollarse con algunas otras características.
2. Un reconocimiento claro de que los productos vaporizables son productos de consumo y los separa de aquellos productos destinados a aspirarse con un fin médico o terapéutico.
3. Señala claramente que los productos vaporizables son de consumo general y exclusivo para mayores de edad. Contempla disposiciones para prohibir su venta a menores.
4. Distingue a los líquidos para vapear (productos vaporizables) de los equipos por medio de los cuales se consumen (cigarros electrónicos) al señalar que el consumo de dichos líquidos se puede hacer a través de un sistema o dispositivo de suministro especializado.
5. Establece normas para garantizar la calidad de los líquidos para vapear.
6. Regula la posibilidad de que exista publicidad en relación con estos productos.
7. Establece normas razonables sobre el etiquetado de los líquidos para vapear.
8. Establece la posibilidad de comercializar los productos vaporizables por cualquier medio, en la medida en que se cuide que el comprador siempre sea mayor de edad.

Un importante tema que debe ser aclarado es en lo referente a la propuesta del artículo Artículo 268 Bis 6 por cuanto hace a los requisitos de los Productos Vaporizables, en particular cuando señala que se debe contar con un expediente técnico del sistema de suministro especializado por marca. Pareciera por tanto que los productos vaporizables, es decir, los líquidos para vapear solo pueden registrarse en la medida en que cuenten con dicho expediente técnico lo cual a nuestro modo de ver pareciera restringir a los cigarros electrónicos a los sistemas cerrados, es decir, que los líquidos sean de aquellos que vienen en cartuchos o “pods” rellenados y que solamente pueden utilizarse con un solo sistema o dispositivo de suministro especializado.

De ser ese el caso, la reforma que se propone deja a un lado a la mayoría de los cigarros electrónicos y precisamente aquellos que han probado ser más eficaces: los sistemas abiertos en los que el usuario llena el tanque con el líquido de su preferencia. Inclusive en Inglaterra los sistemas de tanques abiertos son los preferidos entre los usuarios conforme al monitoreo que hacen las autoridades de aquel país lo cual puede verse en el reporte de Public Health England “Evidence review of e-cigarettes and heated tobacco products 2018”.

C. Iniciativa del Diputado Jorge Álvarez Máynez

En septiembre de 2017, el diputado Jorge Álvarez Máynez del Grupo Parlamentario de Movimiento Ciudadano presentó una iniciativa con el objeto de permitir el comercio de los cigarros electrónicos.

Esta iniciativa reconoce ciertamente que los cigarros electrónicos generan menos daños que los cigarros convencionales y propone que por ello se derogue la fracción VI del artículo 16 de la Ley General para el Control del Tabaco, toda vez que con base en esta fracción es como la COFEPRIS ha intentado sustentar la prohibición de los cigarros electrónicos.

El problema de esta iniciativa es que al derogar la fracción de mérito dejaría descubierta la verdadera intención del legislador al haberla incluido en la Ley General para el Control del Tabaco: evitar la promoción y fomento de los productos de tabaco con mercancías y artículos que se identificaran con aquellos.

La intención del diputado Álvarez Máynez es valiosa no obstante pensamos que en todo caso debiera (i) dejarse dicha fracción pero excluyendo expresamente a los cigarros electrónicos, o (ii) generar una categoría normativa propia para los cigarros electrónicos, en el que se reconozca, proteja y promueva el potencial de beneficios a la salud pública que representan estos sistemas como una alternativa de daños y riesgos reducidos para los fumadores y como una herramienta para reducir el consumo de tabaco.

D. Iniciativa de la senadora Marcela Guerra

En noviembre de 2017, la senadora Marcela Guerra Castillo, integrante del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional, presentó una iniciativa con objeto de reformar diversas disposiciones de la Ley General para el Control del Tabaco siendo su finalidad la de regular a los cigarros electrónicos y otros Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN) y Sistemas Similares Sin Nicotina (SSSN) equiparándolos con los demás productos de tabaco.

La iniciativa omite mencionar que actualmente existe una enorme cantidad de estudios y evidencia científica que prueban que los cigarros electrónicos producen daños significativamente menores a los que causa fumar tabaco convencional. Hace a un lado las estadísticas e informes de otros países en los que se muestra que los cigarros electrónicos son una herramienta útil para abandonar el consumo de tabaco. Creemos que una reforma legal como la propuesta tendría el efecto de perpetuar el consumo de tabaco pues no establece ningún aliciente o estímulo para que los fumadores puedan optar por los cigarros electrónicos, que se ha demostrado que son una herramienta útil para dejar de fumar.

Esta iniciativa omite evidencia y su exposición de motivos incurre en varias imprecisiones:

1. Incluye dentro de una misma categoría a los cigarros electrónicos con los nuevos productos de las tabacaleras conocidos como “heat not burn” (es decir, aquellos dispositivos electrónicos que en lugar de quemar tabaco lo calientan solamente), siendo que si bien ambos tipos de productos representan menores riesgos que el fumar tabaco convencional, son categorías totalmente distintas empezando por el hecho de que los productos “heat not burn” si son productos de tabaco bajo la actual legislación en México.
2. No reconoce que la evidencia científica más reciente (como el reporte del Royal College of Physicians de Inglaterra) más reciente ha demostrado que los cigarros electrónicos representan riesgos a sus usuarios significativamente menores que los daños que produce el tabaco convencional.
3. No reconoce que una política de reducción de daños y riesgo que regule adecuadamente a los cigarros electrónicos y, en su caso, de otros sistemas alternativos, podría coadyuvar enormemente a la reducción del consumo de cigarros convencionales así como a mitigar los daños a la salud que provoca el tabaquismo.
4. Establece para los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN) y Sistemas Similares Sin Nicotina (SSSN) un tratamiento básicamente igual al que se le da a los productos de tabaco siendo que no lo son y que los daños potenciales de estos son considerablemente más bajos que los daños que provoca el cigarro tradicional.
5. Equipara al vapor de los cigarros electrónicos con el humo del cigarrillo, siendo que no existen estudios científicos que hayan demostrado que las personas expuestas al vapor de los cigarros electrónicos vean afectada su salud. La evidencia actual sugiere que no existe el vapeador pasivo.

Es de llamar la atención que esta iniciativa desconoce los argumentos y razonamientos expuestos por las Comisiones Unidas de Salud y de Estudios Legislativos del Senado de la República al desechar la iniciativa de la Senadora Dolores Padierna Luna.

V. Los impactos negativos de una mala regulación del cigarro electrónico y, en su caso, otros productos de riesgo reducido

La creación de un marco normativo para los cigarros electrónicos y, en su caso, otros productos de riesgo reducido, debe considerar y tener en cuenta:

1. El potencial de beneficios a la salud pública que representan estos sistemas como una alternativa de daños y riesgos reducidos para los fumadores.
2. Estos sistemas pueden ser una herramienta útil para reducir el consumo de cigarros convencionales.
3. Que a la luz de sus potenciales beneficios, el marco regulatorio en el que se enmarque debe ser uno sensible a las políticas públicas de reducción de daños y riesgos.
4. Que el marco regulatorio sea consistente con la naturaleza y características de los cigarros electrónicos y, en su caso, de los demás productos de riesgo reducido que regule, estableciendo una regulación apropiada para cada uno de ellos.
5. Escuchar a los consumidores de estos sistemas, valorarse su experiencia y tomarse en consideración sus historias de éxito como ex fumadores.
6. Debe tenerse presente a los fumadores que aún no conocen a los cigarros electrónicos y crear un entorno que permita proporcionarles información sobre los beneficios y riesgos asociados al cigarro electrónico con objeto de darles las herramientas necesarias para que los fumadores puedan, si lo desean, tomar una decisión informada y responsable sobre la conveniencia o no de vapear en lugar de fumar.

Sin embargo, al crear un nuevo marco normativo para los cigarros electrónicos pudieran producirse efectos negativos o consecuencias indeseadas como las que se exponen a continuación: